מלחמה ככוח עליון: מבצעי "עם כלביא" ו"שאגת הארי"

מאמר זה נכתב על ידי עו"ד אסף שביט שטריקס , שותף במחלקת הליטיגציה במשרד עבדי ושות'.

‍

רקע

‍

"המבצעים האחרונים - "עם כלביא" ו"שאגת הארי" שבים ומציפים שאלה יסודית בדיני החוזים: מה דינו של חוזה כאשר אירוע ביטחוני חריג מטלטל את תנאי המציאות שעליהם נשענה ההתקשרות מלכתחילה. נכון לעת הזו, טרם התגבשה פסיקה ייעודית הדנה במישרין בהשלכותיו של מבצע "עָם כְּלָבִיא" על טענות סיכול או כוח עליון. עם זאת, הכלים המשפטיים לבחינת השאלה כבר מצויים בידינו: לשון החוזה, דיני הסיכול, עקרון תום הלב, והפסיקה שניתנה במצבי משבר קודמים.

‍

כוח עליון בזירה הגלובלית

כדי להבין את השאלה הישראלית, ראוי לפתוח בדין המשווה. במשפט האנגלי הקלאסי, בפרשת Taylor v. Caldwell (1863), הושכר אולם לשם עריכת סדרת קונצרטים, אלא שהאולם נשרף כליל בטרם התקיים המופע הראשון. בית המשפט קבע כי מקום שבו קיום החוזה תלוי בהמשך קיומו של נכס מסוים, והשמדתו אינה באשמת מי מהצדדים, עשוי החוזה להשתחרר מחיוביו. בפרשת Krell v. Henry (1903), הושכר נכס לצפייה בתהלוכת ההכתרה של המלך אדוארד השביעי; משהתהלוכה בוטלה עקב מחלת המלך, ראה בית המשפט את תכליתו המרכזית של החוזה כמסוכלת, אף שהנכס עצמו נותר קיים. מנגד, בארצות הברית, בפרשת Eastern Air Lines v. Gulf Oil (1975), נדחתה טענה של "אי-מעשיות מסחרית" ((Commercial impracticability בעקבות משבר האנרגיה, משום שבית המשפט סבר כי התייקרות והכבדה מסחרית אינן כשלעצמן עילה מספקת להשתחררות מחוזה. שלוש הדוגמאות הללו מלמדות כי בתי המשפט אינם נבהלים מן הכותרת - מלחמה, משבר או קריסה - אלא בוחנים אם נשמט בפועל הבסיס שעליו נשען החוזה.

‍

דוגמה פיקנטית יותר עלתה בעקבות המשבר הפיננסי של 2008, כאשר דונלד טראמפ - שנים לפני שכיהן כנשיא ארצות הברית – טען, בסכסוך מול Deutsche Bank, כי "המשבר הפיננסי העולמי" עצמו מהווה אירוע כוח עליון המצדיק אי-עמידה בהתחייבויותיו. גם אם עצם הטענה משכה תשומת לב רבה, היא המחישה היטב את זהירותם של בתי המשפט בכל הנוגע להכרה במשבר כלכלי רחב, כשלעצמו, כעילה מספקת להשתחררות מחוזה. לא כל טלטלה בשווקים, דרמטית ככל שתהיה, הופכת בהכרח לפטור משפטי.

‍

מן המבט ההשוואתי הזה אפשר לשוב אל המשפט הישראלי. נקודת המוצא בדין הפנימי מצויה בסעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, הדורש נסיבות מסכלות ההופכות את קיום החוזה לבלתי אפשרי, או לשונה באופן יסודי מן המוסכם. מכאן שהתשובה לשאלה אינה תלויה רק בעוצמת האירוע הביטחוני, אלא גם בשאלה אם הוא יצר מניעה ממשית לביצוע ההתחייבות.

‍

בפסק הדין ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, בית המשפט העליון אמנם לא הכיר במלחמת יום הכיפורים כעילה אוטומטית לסיכול, אך גם לא קבע כלל גורף שלפיו מלחמה לעולם אינה יכולה לשמש בסיס לטענה כזו. ממלא מקום הנשיא, השופט לנדוי, הותיר ב"צריך עיון" את השאלה אם במציאות הישראלית סכנת מלחמה היא תמיד בגדר דבר צפוי, ואילו השופט ח' כהן התמקד בנסיבותיו של אותו מקרה ובעיקר בשאלת צפיותה של עליית המחירים ובהוראה החוזית שלפיה המחיר הוא סופי וללא תוספות. במילים אחרות, גם שם ההכרעה לא נשענה על עצם פרוץ המלחמה, אלא על השפעתה הקונקרטית ועל חלוקת הסיכונים בין הצדדים.

‍

הפסיקה המאוחרת מצביעה על גישה גמישה יותר. בתי המשפט נוטים כיום לבחון לא רק אם ניתן היה לצפות את עצם התרחשות האירוע, אלא גם כיצד הוא השפיע בפועל על יסודות העסקה, ומה קבעו הצדדים עצמם בחוזה. מגמה זו באה לידי ביטוי, בין היתר, בת"א (מחוזי ירושלים) 4205/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, בת"א (מחוזי י-ם) 2259-08 יורו ישראל נ' משרד הבינוי והשיכון, וכן בפסיקה שהדגישה את הקשר בין דיני הסיכול לבין עקרון תום הלב.

‍

גם פסיקת הקורונה חיזקה את התפיסה שלפיה אירוע חיצוני, חריג ורחב היקף עשוי לבסס טענת סיכול או כוח עליון - אך רק כאשר הוא יוצר מניעה ממשית, ולא חשש כללי או הרעה בכדאיות העסקה. כך, ההלכה אינה מכירה ב"כוח עליון" כמילת קסם, אלא כטענה הדורשת תשתית עובדתית מדויקת.

‍

מן העבודה המעשית עולה עד כמה ההבחנה הזו קריטית. במקרה אחד שטופל במשרד, בתחום התיירות, נטען בשם ספקית שירותים כי ביטול חופשות לא נבע מהחלטה עסקית יזומה, אלא מנסיבות ביטחוניות חיצוניות שהשפיעו במישרין על הטיסות, על השירותים בחו"ל ועל שרשרת האספקה, תוך הסתמכות על סעיף כוח עליון מפורש בחוזה. במקרה אחר, בתחום ההפקות והנופש הארגוני, הועלה דווקא טיעון הפוך: אף שהייתה מתיחות ביטחונית, לא הוכח כי במועד הרלוונטי התברר שלא ניתן יהיה לקיים את האירוע, ובדיעבד אף נטען כי הטיסות פעלו כסדרן. שתי הדוגמאות יחד ממחישות כי ההכרעה אינה נובעת מן האירוע לבדו, אלא מן המפגש שבין העובדות, לשון ההסכם והראיות שבשטח.

‍

כוח עליון או סיכול: זה לא אוטומטי

המסקנה המעשית ברורה: המבצעים האחרונים - "עָם כְּלָבִיא" ו"שאגת הארי" - עשויים, בנסיבות מתאימות, לשמש בסיס לטענת כוח עליון או לסיכול - אך לא באופן אוטומטי. מי שמבקש להסתמך על טענה זו יידרש להראות כי המבצע או השלכותיו יצרו מניעה ממשית לקיום החוזה, כי הסיכון לא הוקצה אחרת בחוזה, וכי עמדתו מתיישבת עם חובת תום הלב. עד שתתגבש פסיקה ישירה בעניין, זהו המצפן המשפטי המרכזי: פחות כותרות, יותר עובדות; פחות רטוריקה, יותר הקצאת סיכונים וראיות.

‍

שלוש תובנות פרקטיות ללקוחות מסחריים:

‍

1. סעיף כוח עליון מדויק שווה הרבה יותר מהישענות בדיעבד על הדין הכללי.
ככל שהחוזה מגדיר מראש מהו אירוע כוח עליון, מהן תוצאותיו, מי נושא באיזה סיכון, ומהן חובות ההודעה, ההקטנה וההתאמה - כך קטן מרחב אי-הוודאות בעת משבר. בהיעדר מנגנון חוזי ברור, הדיון יוסט אל דיני הסיכול הכלליים, שהם מטבעם מצומצמים ותלויי נסיבות.

‍

2. לא די להראות שהיה משבר - צריך להראות שהחוזה אכן שובש.
בתי המשפט מבחינים בין קושי כלכלי, אי-נוחות, התייקרות או חשש, לבין מניעה ממשית של ביצוע. לכן, בזמן אמת חשוב לתעד ביטולי טיסות, הנחיות רגולטוריות, סגירת אתרים, הפסקת פעילות של ספקים, התכתבויות עם צדדים שלישיים וכל ראיה אחרת הממחישה כיצד האירוע מנע בפועל את קיום ההתחייבות.

‍

3. גם בעת משבר, התנהלות מסחרית שקולה ותמת לב היא חלק מן ההגנה המשפטית.
צד שמבקש להסתמך על כוח עליון צריך להראות שפעל בהגינות: בחן חלופות, ניסה לצמצם נזקים, ניהל שיח עם הצד שכנגד, ולא מיהר להציג כל קושי כעילה להשתחררות מלאה מן החוזה. לעיתים, דווקא הנכונות להציע דחייה, התאמה או פתרון ביניים תחזק את העמדה המשפטית יותר מהכרזה חד-צדדית על ביטולו.

‍

הצהרה משפטית: המידע המובא במאמר זה מובא בתמצית בלבד, נועד למטרות מידע כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי, חוות דעת משפטית או תחליף לקבלת ייעוץ מקצועי המותאם לנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה. בכל מקרה של שאלה משפטית או צורך בקבלת החלטה בעלת השלכות משפטיות, יש לפנות לייעוץ משפטי מקצועי ומוסמך.

‍